한시장애, 한시장해
한시장애와 한시장해를 구분하지 않고 한시장애로 지칭한다. 한시장애의 가장 두드러진 쟁점이란, 무엇보다도 한시장애의 개념적 정의부터 불투명하다는 점에 있다. 그리고 무릇 장애란, 충분한 치료가 적용되었다고 하더라도 증상이 남은 것을 두고 이를 신체상의 손상으로 판단하는 의학적 개념에서 시작한다고 볼 것인데, 왜 이를 두고 한시적이라는 제한적 수식이 더하여져 일견 모순되는 개념이 공존하는 새로운 단어가 형성되었느냐 하는 점에 닿아있다. 적어도 한시장애와 한시장해를 구분하는 실익이 있지는 않은 것으로 보인다. 그러므로 장애와 장해의 구분을 여기서 인용하는 것은 오히려 지루할 수 있을 것으로 보아 생략하기로 한다.
100% 건강함, 구조적 및 기능적 측면에서 관념적 완전함에서 손상이 가하여진 상태를 평가하는 것이 장애(장애 또는 손상, Impairment)평가의 과정이다. 이는 의학적 개념으로 신뢰도와 타당도를 갖춘 것은 미국의학협회의 장애평가기준안과 대한의학회 장애평가기준안이 그 예가 될 것이다. 맥브라이드 장애평가안이 의학적 손상을 평가하는데 신뢰도와 타당도를 갖춘 것으로 보기는 여러 가지 제한점이 다수 확인된다. 그러나 앞서 언급한 기준안이 마련되기 이전부터 오랫동안, 특히 법원에서 노동능력상실률의 판단을 위한 기준으로 사용되어 왔다.
이와같은 점에서 의학적 손상(Impairment)평가에는 ‘한시적인’ 장애라는 개념이 들어설 자리가 없으며, 의학적 관점의 손상 평가란 모두 영구적인 것에 해당한다. 그러나 이와같은 신뢰도와 타당도를 갖춘 기준안이 간행되기 이전부터, 법원은 손해의 범위를 확정하기 위한 절차상 과정으로 이른바 ‘노동능력상실률’을 확정하여야 했다. 이에 사용한 것이 맥브라이드 장애평가안이다.
과거의 판결문 사례를 살필 때, 현재에는 다수의 경우에서 한시적 장애의 결론을 적용하기도 하는 압박골절, 추간판탈출증, 관절강직 등의 항목의 대부분이 영구적 장애로 판단하는 노동능력상실률의 결론이 있었음을 확인할 수 있다(www.mcbrideextended.com).
그러나 한시적 장애라는 법원의 노동능력상실률의 결론은 현대의학적 관점에서 살피더라도, 상당히 타당한 것이다. 즉 맥브라이드 장애평가안의 항목이 예정한 결론을 그대로 적용하는 것은, 다소 과다한 결론이 될 수 있는 우려가 있겠다고 볼만한 것이 다수의 사례에서 확인된다. 이와 같은 견해는 유사한 사례의 다른 신체감정의견과 비교하는 방법으로 가능하며, 또다른 방법으로 순의학적 신체손상율과 비교하는 방법도 있다. 특히 후자의 경우는 대법원 1998. 4. 24. 선고 97다58491 판결문을 살피더라도 지지받고 있다고 본다.
결국 과다한 결론의 노동능력상실률의 결론을 그대로 적용하여 손해의 범위를 확정하는 것은 타당하지 않다는 점에 근거하여, 후유장해의 존속기간을 제한하는 방법을 사용하는 것으로 보인다. 즉 한시적 장애, 한시장애의 개념이 등장하게 된다.
대법원 1994. 9. 27. 선고 94다25339 판결문에서 상해후유증의 지속기간을 결정하는 기준에 대한 판시사항을 살피면, 상해의 후유증이 어느정도 지속될 것인가 하는 점은 의학적 판단에다 그 후유증의 구체적 정도와 내용, 피해자의 연령, 교육 정도, 직업의 성질과 직업경력 등의 여러 사정을 모두 참작하여 경험법칙에 따라 결정되어야 한다고 한다. 즉 의학적 판단 등을 근거로 하여, 법원에서 결정되어야 할 사안의 것이라고 보는 입장으로 판단한다.
여기서부터 그대로 지나치기 어려운 모순점이 있는데, 장애란 충분한 치료를 다하였음에도 불구하고 지속되는 증상이라는, 그 개념적 정의 내용 가운데 ‘장애는 영구적인 증상에 관한 것’(대한의학회 장애평가기준안, 미국의사협회 장애평가안 모두 그러한 입장이다.)이라는 대전제에 어긋나는 개념이 ‘상해 후유증의 지속기간’임을 확인할 수 있다.
이와 같은 모순을 극복하기 위하여, 부득이 장애와 장해를 굳이 구분하게 되고 신체장애율의 산정은 의사가 할 일이지만, 노동능력상실률의 결정은 의사의 평가를 기초로 하여 결국 법률가가 담당하여야 할 문제라는 도그마와 유사하게, ‘상해 후유증의 지속기간’ 또한 법률가가 담당하여야 할 것이라는 결론에 도달하는 것은 어렵지 않다. 신체장애는 신체부위 하나하나를 기준으로 한 기능소실 또는 변형을 의미하고, 신체장해는 여러 신체부위가 결합된 사람을 기준으로 하여 개인이 갖게 되는 노동능력의 저하 또는 그로 인한 사회적⦁경제적 손해를 의미한다고 보는 것이 법률가의 견해인 것으로 보인다(p. 171~172. 손해배상소송실무 교통⦁산재, 2017년 개정판. 제4-2장 소극적 손해 1. 장해 및 노동능력상실의 개념 가. 신체장애와 신체장해).
장애와 장해는 의학적 전유물도 아니며, 법률가의 전유물도 아니다. 장해는 사회적 제약 혹은 제한으로 보는 것이 일반적 개념으로, 노동능력의 저하 또는 그로 인한 사회적⦁경제적 손해라는 개념은 법률가의 특별한 관점에서만 인정될 수 있다.
장애-손상,impairment-와 장해-disability-의 사회적, 학술적 합의에 도달한 개념적 정의는 '노동능력상실률의 규범적 판단 사례분류'에서 미국 사회보장기구, WHO, 우리의 장애인차별금지법의 규정 조문에서 정의한 바를 인용하여, 비교 및 구분하여 설명한 바 있다.
한시장애는 영구장애와는 구별되는 개념으로, 한시적 기간이 도과하면 더 이상 장애가 존재하지 않는다고 보는 것이 적절한가?
과거에는 영구장해로 판단하여 노동능력상실률을 결정하였던 다수의 사례 가운데, 특히 압박골절의 경우가 있다. 척추의 압박골절을 한시장해(10년)로 본다면, 이는 기능상실이 한시적인 것으로, 후유장해등급의 적용대상에서 제외된다고 보아야 할까?
이에 대한 다툼을 두고, 대법원 2006. 4. 27. 선고 2005다5485판결의 내용을 살피면, 한시장해라는 개념 자체가 손해의 공평한 분담이라는 이념에 비추어 영구적인 장해보다 책임을 제한하기 위하여 고안된 도구적인 개념에 불과하다고 설시하고 있다. 이와 함께 척추부위의 장해가 한시장해라는 이유로 [별표 2]의 후유장해에 해당하지 않는다고 한 원심판단에는 후유장해등급에 관한 법리를 오해한 위법이 있다고 하였다.
법원은 한시장애를 두고, ‘한시적 기간이 도과하면 더이상 장애가 존재하지 않는 장애’로 정의한 바가 없다. 한시장애의 개념속성 가운데, 상해 후유증의 존속기간을 두고 법원에서 결정되어야 할 것이라고 한 것도 같은 맥락으로 이해한다면, ‘상해 후유증의 존속기간’이란 노동능력의 저하가 지속되는 기간이라고 해석한다면, 더 이상 모순점이 없다. 한시장애에서 제시하는 노동능력상실률 역시, 순의학적 판단에 근거하여 측정된 신체장애율과는 구별되는 것으로, 법원의 규범적 판단으로 결정되어야 할 것으로 본다면, 손해의 범위를 확정하기 위한 법률가의 판단에서 볼 때에 부적절한 점은 없다.
요약하면, 한시장애란 법률가 또는 법원의 입장에서 영구장애보다 책임을 제한하기 위하여 고안된 도구적 개념에 불과하다. 신체감정이나 여타의 사실 인정의 측면에서 한시장애라는 개념이 반드시 인정되어야 할 것으로 보기는 어렵다. 특히 맥브라이드 장애평가표를 적용할 때 과다한 노동능력상실률이 예정된 점으로 이와같은 한시장애의 판단이 자주 등장하게 된다.
만일 영구적 장애임을 주장하여야 한다면, 미국의사협회 장애평가안(AMA 5th edition, 6th edition)이나 대한의학회 장애평가기준안(KAMS)를 적용한 신체감정의견이 더 적절할 수 있다. 다만 맥브라이드 기준표에서 예정한 수치보다는 다소간 적은 수치의 신체손상율의 결론이 되기 쉽다. 그러나 이들 기준안에서는 한시장애라는 개념을 사용하지 않는다.
손해범위의 확정을 위하여 기여할 수 있는 변수란, 노동능력상실률의 수치와 더불어 가동연한이 있다. 매우 젊은 나이의 피감정인이라면, 다소 적은 수치의 신체장애율 또는 노동능력상실률의 수치라고 하더라도, 영구적인 후유증상의 존속기간의 판단을 얻는 것이 유리할 수도 있다. 그 반대의 예도 가능하겠다.
어쩌면 당사자가 입은 장애를 두고서 노동능력상실률의 판단 수준이 어느정도에 해당할 것인지 예측에 대한 요구가 인정될 수도 있겠다. 혹은 순의학적 신체손상율의 판단시에 어느정도 수치에 해당할 것인지 사전에 가늠해 보고 싶을 수도 있겠다 싶다. 무엇보다도 순의학적 신체손상율이 충분히 타당도와 신뢰도를 갖춘 수준으로 신체감정절차에서 감정의견을 얻는 것은 필요할 것으로 생각한다.
신체감정의사가 맥브라이드 장애평가표를 사용하여 직업계수 5 또는 6을 적용하여 제시되는 노동능력상실률의 결론은 순의학적 신체손상율이라고 보기 어렵다. 다시 말하자면, 의학적 판단에 근거한 신체손상율의 결론이 아니라, 손해의 수준에 관한 의견을 제시하는 것이 된다.
참고로 맥브라이드 장애평가표에서 순의학적 신체손상율에 가장 가까운 수치란, 직업계수 1에서 예정한 수치가 이에 해당한다.
한시장애, 한시장해
한시장애와 한시장해를 구분하지 않고 한시장애로 지칭한다. 한시장애의 가장 두드러진 쟁점이란, 무엇보다도 한시장애의 개념적 정의부터 불투명하다는 점에 있다. 그리고 무릇 장애란, 충분한 치료가 적용되었다고 하더라도 증상이 남은 것을 두고 이를 신체상의 손상으로 판단하는 의학적 개념에서 시작한다고 볼 것인데, 왜 이를 두고 한시적이라는 제한적 수식이 더하여져 일견 모순되는 개념이 공존하는 새로운 단어가 형성되었느냐 하는 점에 닿아있다. 적어도 한시장애와 한시장해를 구분하는 실익이 있지는 않은 것으로 보인다. 그러므로 장애와 장해의 구분을 여기서 인용하는 것은 오히려 지루할 수 있을 것으로 보아 생략하기로 한다.
100% 건강함, 구조적 및 기능적 측면에서 관념적 완전함에서 손상이 가하여진 상태를 평가하는 것이 장애(장애 또는 손상, Impairment)평가의 과정이다. 이는 의학적 개념으로 신뢰도와 타당도를 갖춘 것은 미국의학협회의 장애평가기준안과 대한의학회 장애평가기준안이 그 예가 될 것이다. 맥브라이드 장애평가안이 의학적 손상을 평가하는데 신뢰도와 타당도를 갖춘 것으로 보기는 여러 가지 제한점이 다수 확인된다. 그러나 앞서 언급한 기준안이 마련되기 이전부터 오랫동안, 특히 법원에서 노동능력상실률의 판단을 위한 기준으로 사용되어 왔다.
이와같은 점에서 의학적 손상(Impairment)평가에는 ‘한시적인’ 장애라는 개념이 들어설 자리가 없으며, 의학적 관점의 손상 평가란 모두 영구적인 것에 해당한다. 그러나 이와같은 신뢰도와 타당도를 갖춘 기준안이 간행되기 이전부터, 법원은 손해의 범위를 확정하기 위한 절차상 과정으로 이른바 ‘노동능력상실률’을 확정하여야 했다. 이에 사용한 것이 맥브라이드 장애평가안이다.
과거의 판결문 사례를 살필 때, 현재에는 다수의 경우에서 한시적 장애의 결론을 적용하기도 하는 압박골절, 추간판탈출증, 관절강직 등의 항목의 대부분이 영구적 장애로 판단하는 노동능력상실률의 결론이 있었음을 확인할 수 있다(www.mcbrideextended.com).
그러나 한시적 장애라는 법원의 노동능력상실률의 결론은 현대의학적 관점에서 살피더라도, 상당히 타당한 것이다. 즉 맥브라이드 장애평가안의 항목이 예정한 결론을 그대로 적용하는 것은, 다소 과다한 결론이 될 수 있는 우려가 있겠다고 볼만한 것이 다수의 사례에서 확인된다. 이와 같은 견해는 유사한 사례의 다른 신체감정의견과 비교하는 방법으로 가능하며, 또다른 방법으로 순의학적 신체손상율과 비교하는 방법도 있다. 특히 후자의 경우는 대법원 1998. 4. 24. 선고 97다58491 판결문을 살피더라도 지지받고 있다고 본다.
결국 과다한 결론의 노동능력상실률의 결론을 그대로 적용하여 손해의 범위를 확정하는 것은 타당하지 않다는 점에 근거하여, 후유장해의 존속기간을 제한하는 방법을 사용하는 것으로 보인다. 즉 한시적 장애, 한시장애의 개념이 등장하게 된다.
대법원 1994. 9. 27. 선고 94다25339 판결문에서 상해후유증의 지속기간을 결정하는 기준에 대한 판시사항을 살피면, 상해의 후유증이 어느정도 지속될 것인가 하는 점은 의학적 판단에다 그 후유증의 구체적 정도와 내용, 피해자의 연령, 교육 정도, 직업의 성질과 직업경력 등의 여러 사정을 모두 참작하여 경험법칙에 따라 결정되어야 한다고 한다. 즉 의학적 판단 등을 근거로 하여, 법원에서 결정되어야 할 사안의 것이라고 보는 입장으로 판단한다.
여기서부터 그대로 지나치기 어려운 모순점이 있는데, 장애란 충분한 치료를 다하였음에도 불구하고 지속되는 증상이라는, 그 개념적 정의 내용 가운데 ‘장애는 영구적인 증상에 관한 것’(대한의학회 장애평가기준안, 미국의사협회 장애평가안 모두 그러한 입장이다.)이라는 대전제에 어긋나는 개념이 ‘상해 후유증의 지속기간’임을 확인할 수 있다.
이와 같은 모순을 극복하기 위하여, 부득이 장애와 장해를 굳이 구분하게 되고 신체장애율의 산정은 의사가 할 일이지만, 노동능력상실률의 결정은 의사의 평가를 기초로 하여 결국 법률가가 담당하여야 할 문제라는 도그마와 유사하게, ‘상해 후유증의 지속기간’ 또한 법률가가 담당하여야 할 것이라는 결론에 도달하는 것은 어렵지 않다. 신체장애는 신체부위 하나하나를 기준으로 한 기능소실 또는 변형을 의미하고, 신체장해는 여러 신체부위가 결합된 사람을 기준으로 하여 개인이 갖게 되는 노동능력의 저하 또는 그로 인한 사회적⦁경제적 손해를 의미한다고 보는 것이 법률가의 견해인 것으로 보인다(p. 171~172. 손해배상소송실무 교통⦁산재, 2017년 개정판. 제4-2장 소극적 손해 1. 장해 및 노동능력상실의 개념 가. 신체장애와 신체장해).
장애와 장해는 의학적 전유물도 아니며, 법률가의 전유물도 아니다. 장해는 사회적 제약 혹은 제한으로 보는 것이 일반적 개념으로, 노동능력의 저하 또는 그로 인한 사회적⦁경제적 손해라는 개념은 법률가의 특별한 관점에서만 인정될 수 있다.
장애-손상,impairment-와 장해-disability-의 사회적, 학술적 합의에 도달한 개념적 정의는 '노동능력상실률의 규범적 판단 사례분류'에서 미국 사회보장기구, WHO, 우리의 장애인차별금지법의 규정 조문에서 정의한 바를 인용하여, 비교 및 구분하여 설명한 바 있다.
한시장애는 영구장애와는 구별되는 개념으로, 한시적 기간이 도과하면 더 이상 장애가 존재하지 않는다고 보는 것이 적절한가?
과거에는 영구장해로 판단하여 노동능력상실률을 결정하였던 다수의 사례 가운데, 특히 압박골절의 경우가 있다. 척추의 압박골절을 한시장해(10년)로 본다면, 이는 기능상실이 한시적인 것으로, 후유장해등급의 적용대상에서 제외된다고 보아야 할까?
이에 대한 다툼을 두고, 대법원 2006. 4. 27. 선고 2005다5485판결의 내용을 살피면, 한시장해라는 개념 자체가 손해의 공평한 분담이라는 이념에 비추어 영구적인 장해보다 책임을 제한하기 위하여 고안된 도구적인 개념에 불과하다고 설시하고 있다. 이와 함께 척추부위의 장해가 한시장해라는 이유로 [별표 2]의 후유장해에 해당하지 않는다고 한 원심판단에는 후유장해등급에 관한 법리를 오해한 위법이 있다고 하였다.
법원은 한시장애를 두고, ‘한시적 기간이 도과하면 더이상 장애가 존재하지 않는 장애’로 정의한 바가 없다. 한시장애의 개념속성 가운데, 상해 후유증의 존속기간을 두고 법원에서 결정되어야 할 것이라고 한 것도 같은 맥락으로 이해한다면, ‘상해 후유증의 존속기간’이란 노동능력의 저하가 지속되는 기간이라고 해석한다면, 더 이상 모순점이 없다. 한시장애에서 제시하는 노동능력상실률 역시, 순의학적 판단에 근거하여 측정된 신체장애율과는 구별되는 것으로, 법원의 규범적 판단으로 결정되어야 할 것으로 본다면, 손해의 범위를 확정하기 위한 법률가의 판단에서 볼 때에 부적절한 점은 없다.
요약하면, 한시장애란 법률가 또는 법원의 입장에서 영구장애보다 책임을 제한하기 위하여 고안된 도구적 개념에 불과하다. 신체감정이나 여타의 사실 인정의 측면에서 한시장애라는 개념이 반드시 인정되어야 할 것으로 보기는 어렵다. 특히 맥브라이드 장애평가표를 적용할 때 과다한 노동능력상실률이 예정된 점으로 이와같은 한시장애의 판단이 자주 등장하게 된다.
만일 영구적 장애임을 주장하여야 한다면, 미국의사협회 장애평가안(AMA 5th edition, 6th edition)이나 대한의학회 장애평가기준안(KAMS)를 적용한 신체감정의견이 더 적절할 수 있다. 다만 맥브라이드 기준표에서 예정한 수치보다는 다소간 적은 수치의 신체손상율의 결론이 되기 쉽다. 그러나 이들 기준안에서는 한시장애라는 개념을 사용하지 않는다.
손해범위의 확정을 위하여 기여할 수 있는 변수란, 노동능력상실률의 수치와 더불어 가동연한이 있다. 매우 젊은 나이의 피감정인이라면, 다소 적은 수치의 신체장애율 또는 노동능력상실률의 수치라고 하더라도, 영구적인 후유증상의 존속기간의 판단을 얻는 것이 유리할 수도 있다. 그 반대의 예도 가능하겠다.
어쩌면 당사자가 입은 장애를 두고서 노동능력상실률의 판단 수준이 어느정도에 해당할 것인지 예측에 대한 요구가 인정될 수도 있겠다. 혹은 순의학적 신체손상율의 판단시에 어느정도 수치에 해당할 것인지 사전에 가늠해 보고 싶을 수도 있겠다 싶다. 무엇보다도 순의학적 신체손상율이 충분히 타당도와 신뢰도를 갖춘 수준으로 신체감정절차에서 감정의견을 얻는 것은 필요할 것으로 생각한다.
신체감정의사가 맥브라이드 장애평가표를 사용하여 직업계수 5 또는 6을 적용하여 제시되는 노동능력상실률의 결론은 순의학적 신체손상율이라고 보기 어렵다. 다시 말하자면, 의학적 판단에 근거한 신체손상율의 결론이 아니라, 손해의 수준에 관한 의견을 제시하는 것이 된다.
참고로 맥브라이드 장애평가표에서 순의학적 신체손상율에 가장 가까운 수치란, 직업계수 1에서 예정한 수치가 이에 해당한다.